Premier colloque commun organisé par le CNCEJ et la FFCM dans le cadre de leur convention de partenariat du 31 janvier 2019

Madame Michèle Guillaume Hofnung, dont l’ouvrage sur la médiation, publié dans la collection Que sais-je et enrichi régulièrement depuis 1995, fait référence, assurait la Direction scientifique du colloque.

Annie Verrier, présidente du CNCEJ et Claude Duvernoy, président de la FFCM, ont ouvert le colloque dont ces deux organismes étaient co-organisateurs, en formulant d’emblée les problématiques posées par les interactions entre Expertise et Médiation.

Ils nous ont rappelé que la médiation longtemps sous-estimée et méconnue est devenue aujourd’hui une pratique incontournable. Éviter le conflit, tel est l’objectif du développement des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC), modes alternatifs de règlement des différends (MARD), encore appelés modes alternatifs de règlement des litiges (MARL).

Le colloque s’articulait autour des relations et interactions entre expertise et médiation, expert et médiateur dans leurs rôles respectifs. Au-delà des points communs dans l’écoute attentive, la confrontation des points de vue, la compréhension, la soumission à des règles de déontologie et d’éthique, il s’agissait d’expliciter les particularités et originalités de chacune de ces deux pratiques, lorsqu’elles sont appelées à se rencontrer dans le cadre de missions pouvant être imbriquées ou successives.

Chacune des deux tables rondes était composée d’un magistrat judiciaire, d’un avocat, d’un expert et d’un médiateur, confrontant leurs points de vue, et suivie d’un débat avec la salle apportant un éclairage complémentaire.[1]

L’expertise en médiation

La première table ronde, animée par Claude Duvernoy et Didier Faury, s’attachait à la place de l’expertise dans la médiation : comment l’expert intervient-il à l’intérieur d’une médiation ? Les règles qui s’appliquent dans son expertise sont-elles alors les mêmes que dans le cadre habituel d’une expertise civile ? Le contradictoire est-il applicable ?

Comment définir la médiation ?

Premier constat : la loi ne définit pas très précisément la médiation.

La Directive européenne de 2008 définit la médiation comme « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur. » Cette définition a été reprise dans l’article 1530 du code de procédure civile, qui ne distingue pas médiation et conciliation conventionnelle. De ce fait, il n’existe pas de définition officielle de la médiation.

Cette définition est jugée trop générale par beaucoup qui souhaiteraient la compléter par la notion de « rétablissement des liens entre les parties au conflit avec l’aide d’un tiers indépendant ».

Ainsi, dans le cadre d’une proposition de refonte de la loi du L’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 la FFCM suggère que l’article 21 soit ainsi rédigé :

« Art.21. – La médiation régie par le présent chapitre est un processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des personnes qui, volontairement, avec l’aide d’un médiateur, choisi par elles ou désigné par le juge saisi du litige, favorise par des entretiens confidentiels l’établissement ou le rétablissement des liens et la résolution amiable du conflit. »

Expertise et médiation sont-elles compatibles ?

Bien souvent le rétablissement des liens entre les parties peut buter sur une question de faits qui bloque le processus amiable. Il est alors nécessaire qu’un spécialiste éclaire les parties sur les aspects techniques à l’origine du conflit.

Les modalités de l’intervention de l’expert dans la médiation ne font toutefois l’objet aucun texte.

Comment expertise et médiation peuvent-ils être compatibles sur une même affaire ? La confidentialité des documents produits, rapport ou pièces versées par les parties, continue-t-elle à être assurée en cas d’échec de la médiation ?

Expertise et médiation ont des caractéristiques différentes :

  • L’expertise repose sur le principe de contradiction, son processus est long, pouvant s’étaler sur plusieurs années, le rapport qui en résulte est très détaillé.
  • La médiation, en revanche, se doit d’être rapide, ne dépassant généralement pas 3 mois, et exige le respect de la confidentialité.
    Le processus de médiation est très souple : le médiateur peut l’organiser comme bon lui semble, sous forme de réunions contradictoires ou individuelles. Il en définit les modalités pratiques avec les parties. Lorsqu’un expert est consulté dans le cadre de la médiation pour apporter un éclairage technique indispensable, on ne lui demande pas forcément un vrai rapport, son rapport peut être écrit ou oral (50% des cas) et demeure confidentiel s’il est écrit. Le terme « constatations » est d’ailleurs employé dans ce cas plutôt que celui de rapport d’expertise.

Certaines Cours d’Appel, telles celle de Marseille ou Rennes ont mis en place des ordonnances conjointes mixtes où le magistrat désigne simultanément médiateur et expert.

Quelles compétences sont nécessaires pour la médiation ?

La question des compétences du médiateur fut au cœur du débat, tout au long de l’après-midi. Le médiateur est-il avant tout un communicant ? Doit-il être un spécialiste des problèmes techniques à l’origine du conflit ? Des points de vue différents furent exposés par les participants, avec deux tendances opposées :

D’un côté celle des tenants d’une position résolument neutre :

  • « Le médiateur ne s’intéresse pas aux faits. Il conduit un processus de communication éthique où la parole de chacun reçoit la même attention.
  • « Le médiateur n’enquête pas. Il cherche à faire s’exprimer le point de vue de chacun pour le faire comprendre aux autres, établir une empathie. »
  • « La médiation est une maïeutique. On accouche les gens pour parvenir à une solution »

D’un autre côté celle des partisans d’une compétence du médiateur à la matière du conflit :

  • Lors de la désignation du médiateur, Magistrats et parties peuvent être rassurés par la connaissance technique du médiateur, jouant alors comme un élément de confiance.

L’expert médiateur

La seconde table ronde, co-animée par Claude Duvernoy et Didier Faury, traitait de la position de l’expert lorsque celui-ci devient médiateur.

Le cout d’une expertise représentant pour certains un budget important, le juge aurait plutôt tendance à conseiller aux parties de s’en passer et à faire appel à une médiation, peut-être avec un médiateur spécialisé, qui offrirait une légitimité supplémentaire pour l’aboutissement de la médiation.

Là encore le débat n’appelait pas de réponse unique, tout dépendant du contexte, plutôt relationnel ou technique.

Des pratiques diverses furent exposées dans les différents témoignages :

  • Le danger d’une trop grande connaissance du sujet par le médiateur fut exposé, risquant de l’entraîner à donner un avis qu’on ne lui demande pas au lieu de se faire expliquer les faits en toute innocence.
  • Le médiateur se place dans une position d’écoute attentive des parties et de reformulation, en se gardant de donner un avis. Mais, diront certains, pour reformuler il faut comprendre un peu ce dont on parle ; certains sujets nécessitent au moins la compréhension de l’énoncé du problème. Le besoin d’un éclairage plus ou moins technique se fait sentir selon le domaine.

Cette question fut l’objet d’un nouveau débat entre les tenants de la position neutre, soutenant que le médiateur peut intervenir dans un domaine qu’il ne connait pas, et les partisans d’une compétence donnant une confiance suffisante aux parties.

Ces deux positions furent en conclusion jugées non incompatibles par les animateurs de la table ronde, dépendant essentiellement d’éléments contextuels, mais mirent en évidence la difficulté de la neutralité du médiateur. Certaines médiations où l’humain prévaut peuvent se débloquer « parce que les gens se mettent à se parler ». D’autres nécessitent de faire bouger les demandes financières. Une médiation familiale est effectivement très différente d’une médiation financière.

« Il n’y a pas de vérité absolue, ça dépend des cas. »

La médiation en matière administrative

Les différences entre médiation civile et administrative nous furent rappelées :

  • Selon l’Article 240 du code de procédure civile :

« le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties »

  • à l’inverse de l’Article R621-1 du code de justice administrative[2] qui indique :

« La juridiction peut, soit d’office, soit sur la demande des parties ou de l’une d’elles, ordonner, avant dire droit, qu’il soit procédé à une expertise sur les points déterminés par sa décision. L’expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l’initiative, avec l’accord des parties, d’une telle médiation. Si une médiation est engagée, il en informe la juridiction. Sous réserve des exceptions prévues par l’article L. 213-2, l’expert remet son rapport d’expertise sans pouvoir faire état, sauf accord des parties, des constatations et déclarations ayant eu lieu durant la médiation. »

L’expert administratif peut en effet avoir mission de concilier. Il ne passe certes pas d’un rôle à l’autre en cours de mission, mais une fois l’expertise terminée peut suggérer une mission de médiation et devenir le médiateur.

Une médiation administrative pourrait également être interrompue en cours de mission par le lancement d’une expertise.

Conclusion

Mme Michèle Guillaume Hofnung conclut les débats en synthétisant les aspects structurants que sont le pouvoir et l’autorité du médiateur ainsi que le Code national de déontologie du médiateur co rédigé par plusieurs organismes dont la FFCM :

« Le médiateur n’a pas de pouvoir, en posant les bonnes questions pour débloquer la situation il agit en détecteur d’incompréhension. »

Elle a souligné le besoin d’une définition législative de la médiation qui permettrait d’en clarifier le processus.

En conclusion du colloque, Claude Duvernoy évoqua ensuite la poursuite de la Convention entre le CNCEJ et la FFCM avec l’espoir de la production d’un guide pratique de la médiation. Nous ne pouvons que souhaiter que ce projet se concrétise.

Avec plus de 220 participants, ce colloque fut un succès indéniable.


[1] La liste des participants aux tables rondes est indiquée dans le programme du colloque fourni en annexe.

[2] Version en vigueur au 10 février 2019. La version en vigueur du 24 février 2010 au 1 janvier 2017 indiquait plus brièvement : « La mission confiée à l’expert peut viser à concilier les parties. »